ไม่ปิดกั้นต่างด้าวลงทุน (1)/ดร.ศุภวุฒิ สายเชื้อ

[Thai VI Article]

โค้ด: เลือกทั้งหมด

เมื่อไม่นานมานี้มีบทความลงในหนังสือพิมพ์ไทยรัฐเมื่อ 20 พ.ย. 2557 แสดงความเห็นว่ากระทรวงพาณิชย์ไม่ได้ปิดกั้นการลงทุนของต่างชาติ ซึ่งเป็นผลมาจากการเสนอข่าวก่อนหน้าว่าตัวแทนของนักธุรกิจต่างชาติทั้งสหรัฐ ยุโรปและญี่ปุ่น “ตบเท้าเข้าพบคนของรัฐบาลไทย” เพื่อลอบบี้ไม่ให้แก้ไขพ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542

ทั้งนี้ บทความกล่าวต่อไปถึงการเสนอแก้ไขกฎหมายดังกล่าวโดยกรมพัฒนาธุรกิจการค้า กระทรวงพาณิชย์ (ซึ่งมีหน้าที่ดูแลกฎหมายฉบับนี้) ว่ามีเป้าหมายหลักคือ “เพื่อส่งเสริมการลงทุนจากต่างประเทศเพื่อลดขึ้นตอนการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในไทยเพื่ออำนวยความสะดวกทางการค้าและการลงทุนและไม่เกิดผลกระทบต่อผู้ประกอบธุรกิจรายเดิมหรือผู้ที่ลงทุนในไทยอยู่ก่อนแล้ว” นอกจากนั้นกรมฯ ก็ยังรับฟังความคิดเห็นจากทุกภาคส่วนที่เกี่ยวข้องทั้งภาครัฐและภาคธุรกิจ หากเป็นเช่นนั้นจริงผมก็ยังมองไม่เห็นว่าทำไมคนต่างชาติที่ทำธุรกิจในไทยจึงคัดค้านการปรับปรุงกฎหมายตามแนวทางดังกล่าว เพราะดูเสมือนว่าจะเป็นประโยชน์และไม่มีโทษกับชาวต่างชาติที่ประกอบธุรกิจในประเทศไทยแต่ประการใด

แต่รายงานข่าวในช่วง 12-15 พ.ย.นั้นกลับพบว่านักธุรกิจต่างชาติมีความกังวลอย่างมาก ซึ่งเรื่องนี้แม้ว่าเวลาจะผ่านมา 3 สัปดาห์แล้ว แต่ผมเห็นว่าเป็นเรื่องสำคัญต่อการฟื้นตัวของเศรษฐกิจไทยและอาจจะยังมีความพยายามที่จะแก้ไขพ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวต่อไปอีกจึงขอนำเสนอข้อมูลทั้งสองด้านมาให้อ่านกันในตอนนี้และตอนหน้า

ความกังวลของต่างชาติโดยเฉพาะญี่ปุ่นนั้นทำให้นาย Saito ซึ่งมีตำแหน่งเป็นรองหัวหน้าคณะทูตของญี่ปุ่น (รองจากเอกอัครราชทูตฯ) ให้สัมภาษณ์กับหนังสือพิมพ์บางกอกโพสต์ว่าการแก้พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวพ.ศ. 2542 นั้นจะส่งผลกระทบอย่างรุนแรงกับการลงทุนของญี่ปุ่นในไทย โดยกล่าวว่าหากมีการแก้กฎหมายก็จะทำให้การลงทุนร่วมหลายบริษัทต้องตกมาเป็นกรรมสิทธิ์ของคนไทย ซึ่งจะทำให้นักธุรกิจญี่ปุ่นจะต้องตัดสินใจยอมรับการเปลี่ยนความเป็นเจ้าของธุรกิจดังกล่าวหรือจะต้องถอนตัวออกจากการประกอบธุรกิจในประเทศไทย ทั้งนี้นาย Saito แสดงความเห็นว่าในขั้นแรกธุรกิจญี่ปุ่นที่มีอยู่ในไทยในขณะนี้ ส่วนใหญ่อาจตัดสินใจทำธุรกิจต่อไป แต่จะเป็นข้อจำกัดการลงทุนใหม่จากประเทศญี่ปุ่น

ทั้งนี้ นาย Saito ประเมินว่าประมาณ 45% ของบริษัทร่วมลงทุนญี่ปุ่นในไทยซึ่งมีทั้งหมดกว่า 5,000 บริษัทน่าจะได้รับผลกระทบจากการเสนอแก้ไขพ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว กล่าวคือจะกระทบบริษัทญี่ปุ่นกว่า 2,200 บริษัทนั่นเอง แต่ที่สำคัญคือญี่ปุ่นเป็นนักลงทุนต่างชาติลำดับแรกของไทย โดยมีสัดส่วนการลงทุนกว่า 50% ของการลงทุนทั้งหมดจากต่างประเทศ ทั้งนี้ นาย Saito สรุปว่า การเปลี่ยนแปลงกฎหมายอย่างกะทันหันจะทำให้บริษัทญี่ปุ่นหมดความเชื่อถือรัฐบาลไทยและจะกระทบกับบรรยากาศของการทำธุรกิจในประเทศไทย

ในขณะเดียวกัน สภาหอการค้าต่างชาติในไทยกล่าวว่าการเปลี่ยนแปลงแก้ไขพ.ร.บ.ธุรกิจคนต่างด้าวจะส่งสัญญาณว่าประเทศไทยไม่ให้ความสำคัญกับการต้อนรับการลงทุนจากต่างประเทศ ทั้งนี้ สภาหอการค้าต่างชาติแถลงว่า จะไม่ให้การสนับสนุนใดๆ กับข้อเสนอแก้ไขพ.ร.บ.ธุรกิจคนต่างด้าวที่จะส่งผลในการจำกัดสิทธิและผลประโยชน์ของนักธุรกิจต่างด้าว ซึ่งมองได้ว่าเป็นการเสนอแก้กฎหมายให้กีดกัน (protectionist) การลงทุนมากขึ้น และจะทำให้ไทยสวนกระแสการเปิดเสรีของกลุ่มประเทศอาเซียนโดยรวม พร้อมกันนั้น สมาคมนักธุรกิจยุโรปก็แสดงความกังวลว่าการเสนอแก้ไขพ.ร.บ.ธุรกิจคนต่างด้าวจะส่งสัญญาณในเชิงลบ (wrong message negative signal) พร้อมยังแสดงความแปลกใจว่าทำไมฝ่ายไทยจึงไม่ขอปรึกษาหารือกับประเทศที่จะได้รับผลกระทบในกรอบขององค์กรการค้าโลกหรือ WTO ก่อนที่จะมานำเสนอดังที่ปรากฏอยู่ในขณะนี้

จะเห็นได้ว่านักธุรกิจต่างชาติในประเทศไทยแสดงความกังวลอย่างออกหน้าออกตาและใช้คำที่ค่อนข้างจะรุนแรงมาก รวมทั้งมีการออกมาให้สัมภาษณ์ของเจ้าหน้าที่การทูตด้วย ที่น่าสังเกตอีกประการหนึ่งคือการแก้ไขปรับปรุงพ.ร.บ.ธุรกิจต่างด้าวนั้นได้เคยดำเนินการเช่นเดียวกันนี้มาแล้วครั้งหนึ่งในต้นปี 2007 หลังการปฏิวัติรัฐประหารเมื่อเดือนกันยายน 2006 โดยคณะรัฐมนตรีสมัยนั้นได้อนุมัติการแก้ไขพ.ร.บ.ธุรกิจคนต่างด้าวเมื่อ 9 มกราคม 2008 ตามข้อเสนอของกระทรวงพาณิชย์ ซึ่งสภาหอการค้าต่างประเทศที่มีสมาชิกรวมทั้งสิ้น 28 ประเทศก็แสดงท่าทีคัดค้านอย่างชัดเจน โดยได้มีการเรียกนักข่าวมารับฟังแถลงการณ์อย่างละเอียดและมีเจ้าหน้าที่การทูตจากประเทศสหรัฐ ญี่ปุ่น จีน แคนาดาและออสเตรเลียมาร่วมแถลงการณ์และ/หรือเป็นพยานในครั้งนั้นอีกด้วย โดยประธานหอการค้าต่างประเทศในสมัยนั้นก็แสดงความผิดหวังอย่างมากกับรัฐบาลไทย ซึ่งเขามองว่าจะส่งผลกระทบอย่างรุนแรงต่อการลงทุนของต่างประเทศในไทย

เรื่องนี้กลายเป็นเรื่องใหญ่ต่อไปอีกหลายเดือนโดยรัฐบาลไทยได้พยายามปรับปรุงแก้ไขสาระบางประการแต่นักธุรกิจต่างชาติก็ยังไม่เห็นด้วย จนในที่สุดรัฐบาลไทยก็เลิกล้มการแก้ไขพ.ร.บ.ธุรกิจคนต่างด้าวไปในที่สุด

มาถึงวันนี้บทความในไทยรัฐกล่าวถึงการที่กรมพัฒนาธุรกิจการค้าได้ดำเนินการรับฟังความคิดเห็นจากทุกภาคส่วนแล้ว 3 ครั้งและสรุปว่าส่วนใหญ่เห็นตรงกันที่จะแก้ไขคำนิยามของ “คนต่างด้าว” เพราะเป็นจุดอ่อนสำคัญที่ทำให้เกิด “ตัวแทนอำพราง” ในลักษณะ “นอมินี” หรือการที่คนไทยถือหุ้นแทนคนต่างด้าวเพื่อให้คนต่างด้าวสามารถทำธุรกิจต้องห้ามในไทยหรือธุรกิจที่คนต่างด้าวต้องขออนุญาตดำเนินธุรกิจในไทยโดยไม่ต้องขออนุญาตและสรุปว่า เสมือนเป็นการปล้นชาติปล้นสมบัติของคนไทยไปเข้ากระเป๋าคนต่างชาติ โดยมีคนไทยสมรู้ร่วมคิดด้วย

เมื่อมีการกล่าวอ้างเช่นนี้ก็ควรศึกษาให้เข้าใจอย่างถ่องแท้ว่าเท็จจริงเพียงใดและหากเป็นการปกป้องสมบัติของคนไทยจริง ทำไมการแก้ไขพ.ร.บ.ธุรกิจคนต่างด้าวจึงไม่ประสบความสำเร็จตั้งแต่ปี 2007 ซึ่งผมขอนำเสนอข้อมูลรายละเอียดของเรื่องนี้ในครั้งหน้าครับ

[/size]

[vim]

ขอบคุณครับ บริษัทอุตสาหกรรมชิ้นส่วนรถยนต์ยุโรปที่ผมทำงานอยู่ก็เจอประเด็นนี้เข้าไป เลยชะลอแผนลงทุนในไทย ไปลงทุนในมาเลย์กับจีน

[ลูกหิน]

ขอบคุณมากครับ

[ต้น.เจียงฮาย]

ขอบคูณคับ

[Seattle]

ไม่ปิดกั้นต่างด้าวลงทุน (2) / ดร.ศุภวุฒิ สายเชื้อ

ครั้งที่แล้วผมเขียนถึงการที่นักธุรกิจต่างชาติที่มีกิจการในไทยออกมาคัดค้านข้อเสนอของกรมพัฒนาธุรกิจการค้าที่ต้องการจะปรับปรุงแก้ไขพ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวพ.ศ. 2542 ทั้งนี้ จากข้อสรุปของกรมฯ นั้น ต้องการแก้ไขคำนิยามของ “คนต่างด้าว” เพราะเป็นจุดอ่อน ทำให้คนต่างด้าวสามารถทำธุรกิจต้องห้ามในไทยหรือธุรกิจที่คนต่างด้าวต้องขออนุญาตดำเนินธุรกิจในไทยโดยไม่ต้องขออนุญาต ทั้งนี้ ทางการไทยยืนยันว่าจะดำเนินการให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์สากลและมีวัตถุประสงค์ที่จะส่งเสริมการลงทุนจากต่างประเทศมิใช่ปิดกั้น ตลอดจนจะป้องกันไม่ให้กระทบต่อธุรกิจของต่างชาติที่ดำเนินการอยู่ในขณะนี้

ทั้งนี้ ในวันที่ 27 พ.ย. รัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์ได้เปิดเผยภายหลังการชี้แจงสถานทูตและหอการค้าประเทศต่างๆ ถึงการปรับปรุงแก้ไขพ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวว่าได้ชี้แจงให้นักลงทุนต่างชาติทราบว่ากระทรวงพาณิชย์ยังไม่ได้ผลสรุปใดๆ แต่เปิดรับฟังความคิดและจะสรุปข้อคิดเห็นและข้อเสนอแนะภายในเดือนธ.ค.นี้ จากนั้นจึงจะนำเข้าสู่การพิจารณาของครม. หากครม.อนุมัติจึงจะเสนอให้สนช.พิจารณาต่อไป ทั้งนี้ รมว.พาณิชย์ย้ำว่า การแก้ไขพ.ร.บ.ตั้งอยู่บนเงื่อนไข 3 ประการ คือต้องเป็นการส่งเสริมการลงทุน ลดขั้นตอนที่ยุ่งยากและอำนวยความสะดวกให้มากขึ้น

มาถึงตรงนี้ผู้อ่านที่มิได้ต้องตามเรื่องนี้มาก่อนก็อาจแปลกใจว่าหากฝ่ายไทยต้องการจะเปิดเสรีและส่งเสริมการลงทุนจากต่างประเทศ โดยยืนอยู่บนหลักเกณฑ์สากลและเงื่อนไข 3 ข้อข้างต้นแล้ว ทำไมนักธุรกิจต่างชาติจึงคัดค้านการแก้ไขดังกล่าว คำตอบคือวิวัฒนาการของการบังคับใช้กฎหมายที่จำกัดการลงทุนของต่างชาตินั้น ทำให้ต่างชาติเข้าใจว่ารัฐบาลไทยต้องการส่งเสริมการลงทุนจากต่างประเทศ แม้ในธุรกิจที่ได้ประกาศห้ามไว้ตามกฎหมาย ก็มีวิธีเลี่ยงทำให้ลงทุนเป็นเจ้าของได้ เพราะรัฐบาลไทยเลือกที่จะบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวในลักษณะที่เอื้ออำนวยต่อให้ต่างชาติเข้ามาลงทุนถือหุ้นส่วนใหญ่และมีอำนาจเต็มในการบริหารจัดการธุรกิจดังกล่าวมาเป็นเวลาหลายสิบปีแล้ว

ประเทศไทยออกกฎหมายควบคุมการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวเป็นครั้งแรกโดยประกาศคณะปฏิวัติ (ปว.) 281 พ.ศ.2514 (ค.ศ.1972) ซึ่งกฎหมายดังกล่าว จำกัดการทำธุรกิจของคนต่างด้าวอย่างเข้มงวด กำหนดประเภทธุรกิจที่สงวนเอาไว้ให้กับคนไทยในภาคผนวก 1 เช่น การทำนา ช่างตัดผมและการเป็นเจ้าของ (ที่ดิน) อีกส่วนหนึ่งในภาคผนวก 2 คือธุรกิจที่ห้ามต่างชาติเช่นกัน แต่โดยมีเหตุผลว่าเป็นธุรกิจที่มีความสำคัญต่อความมั่นคงของชาติ เช่น การขนส่งภายในประเทศและการทำเหมืองแร่ นอกจากนั้นก็ยังมีธุรกิจที่ห้ามต่างชาติในภาคผนวก 3 เพราะคนไทยยังไม่สามารถแข่งขันได้ แต่อาจยกเลิกและเปิดให้ต่างชาติเข้ามาดำเนินการได้ในอนาคต เช่น ภาคเกษตรบางประเภท การก่อสร้าง โรงแรมและการท่องเที่ยวและการเป็นนายหน้าขายหุ้น แต่เวลาผ่านไปหลายสิบปีก็ไม่เคยมีการตัดธุรกิจใดออกจากบัญชีดังกล่าว เพื่อเปิดให้ต่างชาติเข้ามาแข่งขันแต่อย่างใด เว้นแต่การออกกฎหมายของอุตสาหกรรมบางประเภทโดยเฉพาะที่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการลงทุนของต่างชาติมาบังคับใช้แทนปว.281 เช่น พ.ร.บ.โทรคมนาคม

แต่ในทางปฏิบัตินั้นรัฐบาลไทยเชื้อเชิญและส่งเสริมให้ต่างชาติเข้ามาลงทุนเพิ่มขึ้นและเมื่อเวลาผ่านไปก็มีการจัดโครงสร้างผู้ถือหุ้นให้เป็นไปตามตัวบทกฎหมายคือให้คนไทยถือหุ้นเกินครึ่งหนึ่ง แต่ในทางปฏิบัตินั้นต่างชาติเป็นผู้ลงทุนเกือบทั้งหมดและมีอำนาจบริหารเต็ม ในขณะที่ผู้ถือหุ้นคนไทยมักจะถือหุ้นบุริมสิทธิที่ไม่มีอำนาจออกเสียงและได้รับผลตอบแทนตายตัว (คล้ายกับดอกเบี้ย) โดยไม่ยึดโยงกับผลประกอบการของบริษัท แม้ว่าปว. 281 จะมีการกำหนดโทษผู้ที่ “ถือหุ้นแทน” ต่างชาติเพื่อเลี่ยงข้อบังคับของกฎหมาย แต่ก็ไม่ได้มีการกำหนดคำนิยามให้ชัดเจนว่าการกระทำประการใดจึงจะเข้าข่ายของการถือหุ้นแทนหรือการเป็นนอมินี

ต่อมาในปี 1992 มีกรณีบริษัท ABB Distribution ซึ่งเป็นบริษัท “ไทย” โดยมีคนไทย 8 คนถือหุ้น 51% และหุ้นส่วนที่เป็นชาวสวิสถือหุ้น 49% แต่ผู้ถือหุ้นไทยนั้นถือ หุ้นบุริมสิทธิที่ไม่สามารถลงคะแนนเสียงและฝ่ายสวิสมีอำนาจเต็มในการบริหาร ซึ่งเจ้าหน้าที่กระทรวงพาณิชย์มีความเห็นแตกต่างกันเป็น 2 ฝ่ายคือฝ่ายหนึ่งมองว่าหากพิจารณาในละเอียดรวมถึงการตรวจสอบแหล่งที่มาของเงินทุนแล้วก็จะสรุปได้ว่าบริษัท ABB เป็นบริษัทต่างชาติ แต่อีกฝ่ายหนึ่งมองว่าเป็นบริษัทไทยตามสัดส่วนของการถือหุ้น

ต่อมาเรื่องนี้จึงถูกส่งไปให้กฤษฎีกาตีความซึ่งก็ได้ตีความว่าบริษัท ABB เป็นบริษัทต่างชาติตามเจตนารมณ์ของปว.281 รัฐบาลไทยจึงได้ดำเนินการแก้ปว.281 ให้พิจารณาสัญชาติของบริษัทโดยดูจากสัดส่วนของการถือหุ้น ข้อมูลและบทวิเคราะห์ดังกล่าวข้างต้นนี้มาจาก บทวิจัยของดร.เดือนเด่น นิคมบริรักษ์ ในสัมมนาของ TDRI ในเดือนส.ค. 2006 ซึ่งเป็นช่วงก่อนการปฏิวัติเดือนก.ย. 2006 และมีการนำเอาเรื่องของการขายบริษัทชิน คอร์ปให้กับกองทุนเทมาเซ็กของสิงคโปร์มาเป็นประเด็นทางการเมือง โดยการร้องขอให้กระทรวงพาณิชย์สอบสวนว่าบริษัทชินคอร์ปเป็นบริษัทต่างชาติหรือไม่ เพราะมีข้อสงสัยว่าคนไทยที่ถือหุ้นข้างมากในบริษัทนั้นเป็นนอมินีของต่างชาติ ซึ่งหากเป็นเช่นนั้นจริงก็จะเป็นการกระทำความผิด ซึ่งจะเป็นผลให้ต้องปิดบริษัทและคนไทยที่เป็นนอมินีตลอดจนผู้บริหารต่างประเทศที่เกี่ยวข้องจะต้องถูกปรับและจำคุกได้

ดังนั้น จึงมองได้ว่าความพยายามที่จะแก้ไขและปรับปรุงพ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในปี 2007 นั้นส่วนหนึ่งเป็นผลมาจากการสอบสวนบริษัทชินคอร์ปเพราะหากตีความว่าบริษัทดังกล่าวเป็นบริษัทต่างชาติ โดยการตีความว่าคนไทยเป็นนอมินีก็อาจส่งผลให้บริษัทอื่นๆ อีกหลายพันบริษัทที่เป็นสัญญาติไทยโดยอาศัยโครงสร้างการถือหุ้นและการบริหารในลักษณะเดียวกันจะต้องถูกแปลงสถานะเป็นบริษัทต่างชาติโดยทันที ซึ่งย่อมจะส่งผลกระทบอย่างรุนแรงในการดำเนินธุรกิจของบริษัทต่างๆ และต่อการลงทุนจากต่างประเทศ ทั้งนี้ นักธุรกิจต่างชาติตลอดจนสถานทูตต่างๆ แสดงจุดยืนชัดเจนว่าไม่เห็นด้วยกับความพยายามแก้ไขกฎหมายดังกล่าว และแม้ว่าร่างแก้ไขพ.ร.บ.การทำธุรกิจของคนต่างด้าวจะได้รับความเห็นชอบจากครม.ในเดือนเม.ย. 2007 แต่เรื่องนี้ก็เงียบไปและไม่ปรากฏว่ามีการแก้ไขกฎหมายดังกล่าว จนกระทั่งมีการนำเรื่องนี้ขึ้นมาพิจารณาอีกครั้งตามที่เป็นข่าวอยู่ในขณะนี้

เพื่อให้ได้รับข้อมูลที่ครบถ้วนเกี่ยวกับการควบคุมการลงทุนจากต่างประเทศ ผมต้องของเล่าเพิ่มเติมด้วยว่าปว.281 ที่ได้รับการแก้ไขในปี 1992 (ให้พิจารณาความเป็น “ไทย” หรือ “ต่างชาติ” โดยพิจารณาเพียงสัดส่วนการถือหุ้น) นั้นต่อมาได้ถูกแปลงมาเป็นพ.ร.บ.การประกอบธุรกิจคนต่างด้าวในปี 1999 (พ.ศ. 2542) ซึ่งเป็นกฎหมายที่บังคับใช้อยู่ในขณะนี้ ซึ่งหากกลับไปดูตัวเลขการลงทุนจะเห็นได้ว่ามูลค่าการลงทุนจากต่างประเทศไหลเข้าประเทศไทยเพิ่มขึ้นเป็นจำนวนมากจากประมาณ 250,000 ล้านบาทต่อปีในปี 1998-1999 มาเป็น 350,000 ล้านบาทต่อปีในปี 1999-2005 ซึ่งผมเชื่อว่าส่วนหนึ่งเป็นผลมาจากการแก้ไขปว.281 ให้เป็นกฎหมายโดยยืนยันหลักการเดิมและการที่รัฐบาลไทยเองก็ต้องการส่งเสริมให้ต่างชาติเข้ามาลงทุนและเพิ่มทุนในบริษัทไทยหลังจากความเสียหายที่เกิดขึ้นจากวิกฤติเศรษฐกิจเมื่อปี 1997-1998

[Seattle]

ไม่ปิดกั้นต่างด้าวลงทุน (3)
โดย : ดร.ศุภวุฒิ สายเชื้อ วันที่ 15 ธันวาคม 2557

ครั้งที่แล้วผมเขียนถึงภูมิหลังและประเด็นปัญหาของการบังคับใช้พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว 2542 ซึ่งผมสรุปว่าเป็นกฎหมายที่จำกัดขอบเขตของการลงทุนของต่างชาติอย่างมาก เพราะมีธุรกิจและอาชีพที่ห้ามต่างชาติประกอบธุรกิจอยู่มากมาย

แต่ในขณะเดียวกันรัฐบาลไทยก็ต้องการส่งเสริมให้ต่างชาติเข้ามาลงทุนเพื่อขับเคลื่อนและพัฒนาเศรษฐกิจไทย จึงได้บังคับใช้กฎหมายในลักษณะที่ทำให้ต่างชาติมั่นใจว่าการจะปฏิบัติตามคำนิยามของความเป็นบริษัทไทยนั้นจำเป็นเพียงต้องจัดโครงสร้างผู้ถือหุ้นให้คนไทยถือหุ้น 51% หรือมากกว่านั้นเป็นหลัก โดยรัฐบาลไทยจะไม่นำประเด็นอื่นๆ มาพิจารณา เช่น สิทธิในออกเสียงผู้ถือหุ้นหรืออำนาจในการบริหาร เป็นต้น ทำให้ต่างชาติอาศัยโครงสร้างการถือหุ้นดังกล่าวมาจัดตั้งนิติบุคคลในประเทศไทยในธุรกิจหลายประเภท ซึ่งน่าจะรวมถึงภาคอสังหาริมทรัพย์และการบริการด้านต่างๆ ที่พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจคนต่างด้าวมิได้อนุญาตให้ชาวต่างชาติเข้ามาทำธุรกิจได้ ดังนั้น เมื่อมีความพยายามแก้ไขพ.ร.บ.ดังกล่าวในปี 2007 จึงได้มีการแสดงท่าทีคัดค้านอย่างชัดเจนจากนักธุรกิจต่างประเทศและในทำนองเดียวกันนักธุรกิจต่างประเทศก็กำลังคัดค้านความพยายามแก้ไขพ.ร.บ.นี้อีกครั้งในขณะนี้

เรื่องนี้จึงเป็นเรื่องที่ฝ่ายสนับสนุนการแก้ไขพ.ร.บ.ก็คงจะมีความเชื่อมั่นในความถูกต้องของการแก้ไขให้เกิดความชัดเจนตามความเป็นจริงและตามเจตนารมณ์ของกฎหมายที่ต้องการจำกัดการทำธุรกิจของคนต่างด้าว เพราะหากตรวจสอบอำนาจการบริหารธุรกิจและแหล่งเงินทุนของบริษัทดังกล่าวก็จะเห็นได้โดยง่ายว่าเป็นบริษัทต่างชาติ ไม่ใช่บริษัทไทย โดยอ้างได้ด้วยว่าการตรวจสอบอำนาจการบริหารการลงคะแนนเสียงและแหล่งเงินทุนนั้นก็เป็นการปฏิบัติตามหลักสากล ดังนั้น จึงควรปรับการบังคับใช้กฎหมายของไทยให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ดังกล่าว

สำหรับผลกระทบที่จะตามมานั้นก็คงจะมีค่อนข้างมาก เพราะเป็นไปได้ว่าหากมีการแก้กฎหมายตามแนวทางข้างต้นก็อาจทำให้บริษัท “ไทย” หลายพันบริษัทเปลี่ยนสถานะเป็นบริษัท “ต่างด้าว” แบบข้ามคืนและคงจะต้องถูกตรวจสอบและจำกัดการทำธุรกิจ (หรืออาจต้องเลิกทำธุรกิจในทันที) ตามที่กำหนดเอาไว้ในภาคผนวก 1, 2 หรือ 3 ซึ่งจะเกิดความไม่แน่นอนในอย่างน้อย 2 มิติคือ 1. ไม่แน่ใจว่าจะมีบริษัทที่จะเปลี่ยนสถานะจาก “ไทย” เป็น “ต่างด้าว” กี่พันบริษัท 2. การตรวจสอบเพื่อยืนยันสถานะของบริษัทที่คลุมเครือนั้นจะใช้เวลานานเท่าไหร่และโปร่งใสสุจริตมากน้อยเพียงใด และอาจมีการร้องเรียนและกล่าวหาจากบริษัทคู่แข่งให้ตรวจสอบความเป็นบริษัทไทยหรือไม่ของบริษัทหลายแห่ง ความไม่แน่นอนนี้อาจส่งผลในเชิงลบกับการขับเคลื่อนให้เศรษฐกิจฟื้นตัวอย่างมาก เพราะนอกจากบริษัทที่ดำเนินการอยู่ในปัจจุบันจะประสบปัญหาแล้ว ผู้ที่ตั้งใจจะเข้ามาลงทุนในประเทศไทยก็คงจะต้องรีรอหรืออาจขาดความมั่นใจและยกเลิกการลงทุนไปเลยก็ได้

แนวทางที่อาจลดผลกระทบดังกล่าวที่ได้เคยมีการเสนอแนะคือการอนุญาตให้บริษัทที่ดำเนินการอยู่แล้วสามารถดำเนินธุรกิจได้ต่อไป แต่แนวทางนี้ก็อาจมีปัญหาในเชิงปฏิบัติ เช่น หากบริษัทดังกล่าวจะต้องการเพิ่มทุนเพื่อขยายกิจการจะสามารถทำได้หรือไม่เพียงใด หรือหากจะขายกิจการจะรักษาสิทธิดังกล่าวให้กับผู้ซื้อต่างชาติรายใหม่หรือไม่ เป็นต้น อีกแนวทางหนึ่งคือการให้คำมั่นสัญญาว่าจะเปิดเสรีธุรกิจต่างๆ โดยไม่ชักช้าและเป็นระบบ แต่ก็เป็นการเพิ่มความไม่แน่นอน โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อรัฐบาลไทยไม่ได้เคยแก้ไขภาคผนวกเพื่อเปิดเสรีการทำธุรกิจให้กับต่างชาติอย่างมีนัยสำคัญในช่วงหลายสิบปีที่ผ่านมา

ข้อเสนอเพื่อปรับปรุงแก้ไขพ.ร.บ.การประกอบธุรกิจคนต่างด้าวตามที่เป็นข่าวนั้นต้องการให้คำนึงถึงอำนาจการลงคะแนนเสียงอำนาจการบริหารและแหล่งเงินทุน รวมทั้งการบังคับใช้มาตราที่ห้ามคนไทยทำตัวเป็นนอมินีของต่างชาติ ซึ่งหากเป็นไปตามแนวทางข้างต้นก็จะต้องกระทบต่อธุรกิจของต่างประเทศหลายพันแห่งในไทย และจะจำกัดขอบเขตและลู่ทางในการลงทุนเพิ่มเติมของต่างชาติ กล่าวคือ กรอบนโยบายที่กำหนดโดยรัฐมนตรีพาณิชย์ว่าการปรับปรุงกฎหมายนั้นจะต้องเป็นการส่งเสริมการลงทุน ลดขั้นตอนที่ยุ่งยากและอำนวยความสะดวกมากขึ้น คงจะทำให้เกิดขึ้นได้ยากมากในทางปฏิบัติ เว้นแต่จะมีการปรับลดธุรกิจที่ห้ามต่างชาติดำเนินการออกจากภาคผนวก 1, 2 และ 3 เป็นจำนวนมาก ซึ่งผมเข้าใจว่าคงจะถูกคัดค้านอย่างกว้างขวางโดยธุรกิจไทย จึงยากที่จะหาข้อสรุปที่เป็นที่พอใจของทุกฝ่ายได้ในระยะเวลาที่รวบรัดเพื่อป้องกันมิให้ส่งผลกระทบต่อการลงทุนจากต่างประเทศ

บางคนอาจต้องการยืนยันว่าควรจะบังคับใช้กฎหมายให้เป็นไปตามเจตนารมณ์และ “ความถูกต้องในหลักการ” โดยหากได้รับผลกระทบบ้างก็น่าจะยอมรับได้เพราะเป็นการทำเพื่อรักษาผลประโยชน์ของ “คนไทย” ซึ่งตรงนี้มีประเด็นที่ต้องแบ่งแยกระหว่างอาชีพกับการทำธุรกิจ เช่น พ.ร.บ.ประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวนี้ห้ามคนต่างด้าวประกอบอาชีพบางประเภท เช่น เป็นช่างตัดผมหรือเป็นช่างทำเครื่องดนตรีไทยที่อาจมองได้ว่าเป็นการคุ้มครองอาชีพให้คนไทย (แต่ผมเองก็ไม่ค่อยเห็นด้วยเพราะหากมีการแข่งขันมากขึ้นก็จะทำให้สินค้าและบริการมีคุณภาพสูงขึ้นและราคาถูกลง จึงจะเป็นประโยชน์สำหรับผู้บริโภคซึ่งก็เป็นคนไทยเหมือนกัน) อีกส่วนหนึ่งคือการห้ามต่างชาติทำธุรกิจบางประเภท เช่น การขนส่งภายในประเทศ ตรงนี้ไม่ใช่เรื่องของอาชีพและเป็นการประกอบธุรกิจซึ่งต้องใช้ปัจจัยการผลิตหลายด้าน เช่น เงินทุน เทคโนโลยี ศักยภาพในการบริหารและประสบการณ์ เป็นต้น

ดังนั้น หากเราห้ามต่างชาติทำธุรกิจก็เท่ากับการกีดกันเงินทุน เทคโนโลยีและการบริหารที่มีศักยภาพ ซึ่งย่อมจะเป็นผลเสียกับ “คนไทย” ที่ควรจะมีโอกาสทำงานในบริษัทต่างชาติที่มีความเชี่ยวชาญระดับสากล ซึ่งต้องยอมรับว่าบริษัทดังกล่าวสามารถผลิตสินค้าและบริการที่ดีกว่าและสูงกว่าและให้สวัสดิการพนักงานได้มากกว่า เพราะหากต่างชาติทำธุรกิจดังกล่าวได้ไม่ดีเท่ากับบริษัทไทย ก็คงจะไม่สามารถข้ามน้ำข้ามทะเลมาประกอบธุรกิจในประเทศไทยได้ ดังนั้นการบังคับให้ต่างชาติต้องถือหุ้นเพียง 49% ก็คือการบังคับให้ต่างชาติที่มีฝีมือในการบริหารและมีเทคโนโลยีที่ดี (จึงทำให้เงินทุนของเขามีผลตอบแทนสูงกว่า) ต้องมา “อุ้ม” ทุนไทยให้มีส่วนแบ่งกำไรจากการทำธุรกิจในประเทศไทยทั้งๆ ที่ทุนไทยมิได้มีศักยภาพในการทำกำไรให้กับทุนต่างชาติ เพราะหากมีศักยภาพจริง ทุนต่างชาติก็คงเชื้อเชิญทุนไทยมาร่วมลงทุนโดยสมัครใจและไม่ต้องอาศัยกฎหมายบังคับสัดส่วนการลงทุนแต่ประการใด

อีกกรณีหนึ่งคือการที่ต่างชาติใช้โครงสร้างการถือหุ้นที่อาศัยคนไทยเป็นนอมินีคือการถือครองอสังหาริมทรัพย์ ซึ่งในกรณีนี้มีการร้องเรียนได้ว่าทุนต่างประเทศทำให้ราคาที่ดินและอสังหาริมทรัพย์ไทยสูงขึ้นมาก ทำให้ราคาสูงเกินกว่าที่คนไทยจะมีเงินมาซื้อได้ แต่หากห้ามต่างชาติถือครองก็จะทำให้การถือครองอสังหาริมทรัพย์ไม่เป็นการลงทุนที่ให้ผลตอบแทนสูงเช่นที่เป็นอยู่ในขณะนี้และยังจะกระทบต่อการเชื้อเชิญให้ต่างชาติเข้ามาอาศัยอยู่ในประเทศไทยและใช้จ่ายเงินซึ่งเป็นการขับเคลื่อนเศรษฐกิจไทยในอีกด้านหนึ่ง บางประเทศ เช่น อังกฤษและสิงคโปร์ใช้การเข้ามาอาศัยอยู่และประกอบอาชีพของคนต่างชาติที่มีฐานะดีมาเป็นกลไกสำคัญในการขับเคลื่อนเศรษฐกิจ แต่ก็จะส่งผลกระทบต่อคนพื้นเมืองที่มีกำลังซื้อต่ำกว่า ทำให้รัฐบาลต้องให้ความช่วยเหลือประชาชนที่ต้องสามารถซื้อบ้านอยู่อาศัยเองได้ด้วย